In der jüngeren Vergangenheit konnte man durchaus den Eindruck gewinnen, dass gewerberechtliche Kontrollen durch die Behörden sowohl an Häufigkeit als auch an Intensität zugenommen haben. Ob dieser subjektive Eindruck tatsächlich den Gegebenheiten entspricht, lässt sich nicht mit Bestimmtheit sagen, existieren doch einerseits keine behördlich veröffentlichten Zahlen dazu und andererseits werden die Interessenvertretungen weder über die Prüfhäufigkeit, noch über die Prüfergebnisse informiert, sodass man auf Einzelberichte betroffener Versicherungsmakler1 angewiesen ist. Diese Rückmeldungen vermitteln allerdings sehr wohl den Eindruck, dass vermehrt Kontrollen durch die Gewerbebehörde durchgeführt werden und dies scheint durchaus auch „stimmig“ zu sein, schließlich haben die berufsrechtlichen Regelungen insb. mit der innerstaatlichen Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtlinie IDD ein gewaltiges Ausmaß neuer Regulierungen mit sich gebracht, deren Einhaltung behördlich überprüft werden kann.

Besteht für einen Versicherungsmakler nun Anlass zur Sorge, wenn die Gewerbehörde bei ihm eine Überprüfung durchführt? Nun ja, dies lässt sich meines Erachtens durchaus mit der Situation in der Schulzeit vergleichen – bei manchen Lesern wird dies nun evtl. zu einem gewissen Unbehagen führen, andere wiederum werden sich eher gerne erinnern -, denn: Wer seine Hausaufgaben regelmäßig und (einigermaßen) ordentlich gemacht hat, wird bei der Kontrolle der Hausübungen durch den Lehrer bzw bei Stundenwiederholungen wenig(er) Stress gehabt und am Ende besser abgeschnitten haben, als derjenige, der seine „Pflichten“ unterlassen hat. Jetzt wie damals gilt also: Vorbereitung und Wiederholung – im betrieblichen Kontext: Vorbereitung und Wartung – sind wohl der Schlüssel zum (Kontroll-)Erfolg.

Im folgenden Beitrag sollen – ergänzend zu den Ausführungen beim ÖVM-Webinar „Das 1x1 der Berufspflichten für Versicherungsmakler*innen“ - die wesentlichsten Regelungen über die Behördenzuständigkeit, die Prüfbefugnisse sowie die Rechte und Pflichten der Behörde einerseits und des Gewerbetreibenden andererseits (nochmals) überblicksmäßig skizziert werden.

Behördenzuständigkeit - Wer darf prüfen?
Grundsätzlich sind für Betriebsprüfungen die Bezirksverwaltungsbehörden zuständig (§ 338 Abs. 1 i.V.m. § 333 Abs. 1 GewO), d.h. die Bezirkshauptmannschaften bzw. in Städten mit eigenem Statut der Magistrat, in Wien die Magistratischen Bezirksämter.

In bestimmten Verwaltungsangelegenheiten (z.B. Verfahren betreffend das Verbot der Ausführung von Tätigkeiten durch ausländische Gewerbetreibende) kann auch die Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort (BMDW) zuständig sein. Sie kann mit der Durchführung des Verfahrens ganz oder teilweise nachgeordnete Dienststellen betrauen.

Und was ist mit der FMA? Die FMA ist u.a. Aufsichtsbehörde für die Versicherungsunternehmen, nicht jedoch für die Versicherungsvermittler, sodass eine direkte Kontrolle über die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften durch die FMA nicht infrage kommt. Das bedeutet jedoch nicht, dass nicht auch ein Vertreter der FMA an der Eingangstür eines Maklerbüros anklopfen kann. Wie dies?

Die Antwort liegt in der Regelung des § 272 Abs. 3 VAG: Demnach kann die FMA, um die Rechtmäßigkeit des Versicherungsvertriebes sicherzustellen, auch von Versicherungsvermittlern jederzeit Auskunft und die Vorlage von Unterlagen, insb. Informationen über von Versicherungsvermittlern gehaltenen Verträge oder Verträge mit Dritten, verlangen und sie auch vor Ort prüfen. M.a.W.: Wenn die FMA Versicherungsunternehmen und deren Einhaltung der entsprechenden Regelungen zur Rechtmäßigkeit des Versicherungsvertriebes prüft und dabei Informationen bzw. Unterlagen vom Versicherungsvermittler benötigt, kann die FMA auch beim Versicherungsmakler vorstellig werden. Diese Überprüfung bedeutet jedoch – wie erwähnt – nicht, dass die FMA auch die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften beim Versicherungsmakler prüft; es geht in diesem Kontext stets um die Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Versicherungsvertriebes beim Versicherungsunternehmen.

Umfang der Prüfberechtigung – Was darf die Behörde, was darf sie nicht?
Die einschlägigen Regeln finden sich dazu insb. in § 338 GewO. Nach Abs. 1 sind - soweit dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich ist - die Organe der zur Vollziehung dieser Vorschriften zuständigen Behörden sowie die von diesen Behörden herangezogenen Sachverständigen u.a. berechtigt,
■  Betriebe sowie deren Lagerräume während der Betriebszeiten zu betreten und zu besichtigen,
■  und in alle Geschäftsunterlagen Einsicht zu nehmen und
■  Beweismittel zu sichern.

Die Behörde muss, um die diesbezüglichen Rechte ausüben zu können, also stets in Vollziehung der Gesetze tätig sein, z.B. eben zur Überprüfung der Einhaltung der gewerberechtlichen Bestimmungen durch das Maklerunternehmen.

Zum Thema des Betretens durch Behördenvertreter i.S.d. § 338 Abs. 1 GewO wurde beispielsweise seitens des VfGH bestätigt, dass das Betreten eines Raumes durch ein Amtsorgan zwecks Vornahme einer Amtshandlung nicht als Verletzung des Hausrechts angesehen werden kann und auch keine Hausdurchsuchung darstellt (vgl. z.B. VfGHSlg. 6228 u.v.a.)

Zur Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen im Zuge einer gewerberechtlichen Überprüfung wird oftmals auch die Frage aufgeworfen, ob der Makler allenfalls die Einsichtnahme in Vorgänge bzw Geschäftsakten mit dem Hinweis auf den Datenschutz verweigern kann, insb. dann, wenn es sich um besonders schützenswerte Daten (z.B. Gesundheitsdaten des VN im Rahmen der Beantragung oder Abwicklung eines Personenversicherungsantrages) handelt. Ein derartiges Einsichts-Verweigerungsrecht besteht nach einhelliger Auffassung der Behörde gegenüber grundsätzlich nicht, wenn und solange eine Behörde in Vollziehung der Gesetze tätig ist. Das gesetzlich ausdrücklich normierte Recht, „in alle Geschäftsunterlagen Einsicht zu nehmen“ (vgl. § 338 Abs. 2 GewO) stellt daher eine datenschutzrechtliche Ermächtigung zur Dateneinsicht zugunsten der Gewerbebehörde dar (siehe dazu auch Art 9 Abs. 2 lit. g) DSGVO).

§ 338 Abs. 1 GewO normiert weiters, dass der Betriebsinhaber oder sein Stellvertreter spätestens beim Betreten des Betriebes oder der Lagerräume zu verständigen ist. Das bedeutet, dass die Gewerbebehörden ihre vor-Ort-Prüfung grundsätzlich vorher nicht ankündigen müssen; Spontan-Prüfungen in Maklerbüros sind somit zulässig. Demgegenüber darf die FMA vor-Ort-Prüfungen bei Versicherungsunternehmen nur dann durchführen, wenn diese mindestens eine Woche vor Beginn der Prüfung angekündigt werden, sofern dadurch der Zweck der Prüfung nicht verändert wird (vgl. § 274 VAG).

Welche Pflichten treffen den Betriebsinhaber im Rahmen der Überprüfung?
Die entsprechenden Regelungen dafür finden sich dazu in § 338 Abs. 2 GewO. Demnach ist den Behördenvertretern u.a.
■  das Betreten & die Besichtigung des Betriebes und der Lagerräume zu ermöglichen;
■  die notwendigen Auskünfte zu geben sowie
■  die notwendigen Unterlagen vorzulegen.

Wie bereits vorhin erwähnt, stellt das Betreten eines Raumes durch ein Amtsorgan zwecks Vornahme einer Amtshandlung keine Verletzung des Hausrechtes dar. Die in § 338 Abs. 2 GewO normierten Verpflichtungen des Betriebsinhabers oder seines Stellvertreters sind nicht von einer vorherigen Verständigung oder Ladung des Betriebsinhabers abhängig (VwGH 9.9.1998, 98/04/0101); dies ermöglicht – wie zuvor bereits beschrieben – auch Spontan-Prüfungen durch die Behörde.

Der Wortlaut „vorzulegen“ in § 338 Abs. 2 GewO ist grundsätzlich so zu verstehen, dass die Betriebsinhaber oder deren Stellvertreter notwendige Unterlagen nur während der Überprüfung des Betriebes auf Verlangen vorzulegen haben. Eine Verpflichtung der Betriebsinhaber, vor der Vornahme der Überprüfung des Betriebes notwendige Unterlagen im Postweg der Behörde zu übermitteln, kann daher dem § 338 Abs. 2 GewO (eigentlich) nicht entnommen werden. Dennoch: Gewerbebehörden verlangen bisweilen die (Vorab-) Übermittlung bestimmter Unterlagen, sei es, dass es anschließend zu einer vor-Ort-Kontrolle kommt oder auch nicht (letzteres kommt in der Praxis regelmäßig etwa im Rahmen der Vorlage / der Prüfung des Risikoerhebungsbogens im Rahmen der Verpflichtungen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung vor). Es wird dabei im Regelfall wohl anzuraten sein, einem derartigen Ersuchen der Behörde nach (Vorab-)Übermittlung nachzukommen, um entsprechende Kooperationsbereitschaft zu signalisieren.
Übrigens: Gewerbetreibende und damit auch Versicherungsmakler können sich nach Ansicht des VwGH dieser Vorlagepflicht nicht mit der Begründung entziehen, es würden dadurch Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verletzt, da der Gesetzgeber die Vorlage ausdrücklich anordnet (vgl. VwGH 10.7.1997, 97/07/0021).

Welche Pflichten hat die Behörde im Rahmen der Überprüfung einzuhalten?
Nach § 338 Abs. 4 ff GewO hat die Behörde insb. folgende Vorgaben einzuhalten:
■  Bedachtnahme darauf, dass jede nicht unbedingt erforderliche Störung oder Behinderung des Betriebes vermieden wird;
■  die vom Unternehmen erhaltenen Angaben dürfen nur für die Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften verwendet werden;
■  das Betreten von Betrieben durch die Behörden ist (nur) insoweit gerechtfertigt, soweit dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften notwendig ist.

Damit im engen Zusammenhang steht die Frage welches Verhalten der Behörde unzulässig ist. Dazu ein – zugegebenermaßen nicht alltägliches – Beispiel zur Illustration: Der VwGH hat etwa ausgesprochen, dass die Beiziehung des Filmteams eines privaten Fernsehsenders und dessen Tätigwerden, das der Information der Öffentlichkeit dienen sollte, in § 338 GewO keine Deckung findet und die beschwerdeführende Gesellschaft dadurch in ihren Rechten verletzt wurde. In der gleichen Entscheidung wurde auch festgehalten, dass das Verlangen nach einer Ausweisleistung der anwesenden Kunden ohne konkreten Verdacht primär die betroffenen Kunden in ihren Rechten verletzen würde; es sei jedoch auch das Gebot der möglichsten Schonung des Gewerbetreibenden missachtet worden (vgl. E des VwGH vom 31.1.2013, 2008/04/0216).

Welche Themen wurden in der jüngeren Vergangenheit von den Gewerbebehörden besonders „gerne“ geprüft?
In der jüngeren Vergangenheit wurden seitens der Gewerbebehörden einerseits regelmäßig bestimmte Schwerpunktaktionen gesetzt und andererseits die „üblichen“ individuellen Kontrollen durchgeführt. Die Schwerpunktaktionen waren dabei von Bundesland zu Bundesland zeitlich und inhaltlich durchaus unterschiedlich angelegt. Dennoch war ein besonderer Fokus (länderübergreifend) etwa zum einen hinsichtlich der Überprüfung der Einhaltung der Maßnahmen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu erkennen (insb. betr. Erfassung und Wartung des Risikoerhebungsbogens gemäß § 365n1 GewO); zum anderen wurde z.B. die Einhaltung der gesetzlichen Weiterbildungsverpflichtung nach § 137b GewO häufig (in einigen Bundesländern beinahe flächendeckend) überprüft. Bisweilen bestimmen Gewerbebehörden Schwerpunkte auch nach bestimmten unternehmerischen Merkmalen: Vor einiger Zeit wurden etwa in einem Bundesland sämtliche Maklerunternehmen, die in Form einer GmbH betrieben worden sind, insb. zum Thema der Einhaltung der (gewerberechtlichen) Informations- und Dokumentationspflichten kontrolliert.

Unbeschadet allfälliger Schwerpunktsetzungen kann die Behörde – wie ausgeführt: auch ohne vorherige Ankündigung – jederzeit vor-Ort-Prüfungen durchführen und dabei den gesamten berufsrechtlichen Pflichtenkatalog unter die Lupe nehmen. Da das Spektrum dieser öffentlich-rechtlichen Maklerpflichten ein sehr großes ist, hat die Behörde einen ebenso großen Spielraum an möglichen Prüf-Themen. Den Rückmeldungen von Makler-Kollegen zufolge haben sich Behördenvertreter in der jüngeren Vergangenheit „sehr gerne“ etwa folgende Themen angesehen (Achtung: Dies ist nur eine beispielhafte, keine abschließende Aufzählung):
■  Einhaltung der allgemeinen Angaben zum Unternehmen und zum Gewerbe (z.B. Pflichtangaben auf den Geschäftspapieren und auf der Website; Pflichtangaben auf dem Firmenschild),
■  Einhaltung der spezifischen Statusangaben als Versicherungsmakler,
■  Einhaltung der gesetzlichen Weiterbildungsverpflichtung,
■  Einhaltung der (gewerberechtlichen) Informations- und Dokumentationspflichten,
■  Vorhandensein (und Wartung) der unternehmensinternen Richtlinie zu Interessenkonflikten,
■  Vorhandensein (und Wartung) der unternehmensinternen Produktvertriebsvorkehrung,
■  Einhaltung der Pflichten zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung (zusätzlich zur Erfassung des Risikoerhebungsbogens z.B. Einhaltung der Legitimationsprüfung im Zuge der Auszahlung von Lebensversicherungen),
■  und dgl.

Exkurs: Sanktionen der Gewerbebehörden (Überblick)
Im Sanktionenbereich kann ganz grundsätzlich zwischen (1) „klassischen“ Verwaltungstrafen und (2) sog. administrativen Maßnahmen unterschieden werden. Dazu gesellen sich - gerade im Bereich der Versicherungsvermittlung – (3) Sanktionen in Form von Veröffentlichungen.

Ad (1): Die Strafbestimmungen der GewO finden sich in deren V. Hauptstück in den §§ 366ff. Dabei finden sich neben allgemeinen Strafbestimmungen u.a. spezielle Strafbestimmungen für Versicherungsvermittler, die z.B. bei Verstößen gegen die Bestimmungen der Standesregeln für Versicherungsvermittlung beim Vertrieb von Versicherungsanlageprodukten besonders hohe Strafdrohungen enthalten vorsehen (vgl. z.B. § 366c GewO).

Ad (2): „Administrative Maßnahmen“ kennt die GewO insb. in Form der Entziehung Gewerbeberechtigung (vgl. § 87 GewO), wie dies etwa beim Wegfall der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung oder bei wiederholter Nichterfüllung der erforderlichen fachlichen Eignung gem. Anlage 9 der GewO oder der Weiterbildungsverpflichtung der Fall ist.

Ad (3): Infolge der Umsetzung der IDD kennt nun auch die GewO Sanktionen in Form von Veröffentlichungen (sog naming and shaming): Entscheidungen, mit denen eine verwaltungsrechtliche Sanktion oder Maßnahme wegen des Verstoßes gegen die Bestimmungen der §§ 137 bis 138 GewO oder die Standesregeln für Versicherungsvermittlung verhängt werden, sind von der Behörde unverzüglich auf ihrer Homepage zu veröffentlichen; dabei sind jedenfalls (mindestens) Art und Wesen des Verstoßes sowie die Identität der verantwortlichen Person anzugeben. Bei Verstößen gegen Wohlverhaltensregeln gemäß den Standesregeln für Versicherungsvermittlung beim Vertrieb von Versicherungsanlageprodukten hat eine öffentliche Bekanntgabe der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person sowie der Art des Verstoßes zu erfolgen.

Fazit und Schlussbemerkung
Um auf den Beginn meiner Ausführungen zurückzukommen - es ist ein wenig wie in der Schule: Wer regelmäßig und (zumindest einigermaßen) ordentlich seine Hausaufgaben macht, wird bei der Überprüfung der Hausübung und bei Wiederholungen des Stoffes einerseits weniger Stress haben und andererseits mit einer besseren Benotung abschneiden. Wer als Versicherungsmakler also seine „berufsrechtlichen Hausübungen“ macht (sohin z.B. seinen gewerberechtlichen [Status-]Angaben nachkommt, die Weiterbildungsverpflichtung ordnungsgemäß erfüllt, die einschlägigen schriftlichen unternehmensinternen Dokumente zum Product Oversight and Governance und zu den Interessenkonflikten erstellt hat und regelmäßig wartet, seine Beratungsprotokolle pflegt, den Risikoerhebungsbogen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung erstellt hat und regelmäßig wartet, etc., etc.), wird beim Besuch des Gewerbereferenten im Rahmen der Behördenprüfung weniger „ins Schwitzen geraten“ als derjenige, der diesbezüglich unvorbereitet dem Prüfer gegenübertritt.

Was die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften anbelangt, muss zugestanden werden, dass die berufsrechtlichen Pflichten für Versicherungsmakler in den letzten Jahren quantitativ und auch qualitativ in einem hohen Maß gestiegen sind, sodass deren Einhaltung mitunter einen gehörigen administrativen Aufwand im Unternehmen darstellt und (interne, ggf. auch externe) Ressourcen bindet. Dennoch bzw umso mehr gilt: Gute Vorbereitung ist wichtiger denn je und das sicherste Mittel zum (Kontroll-)Erfolg.